这个案件的判决你服吗？不服就来说说！

关于“生产经营单位”不包括“自然人”的判决，你服吗？

      最近山东高院再审的一个案子在安监圈子里炸开了锅，由于工作忙，没顾上去关注，直到前些天，吉林某安监局的一位朋友通过微信向我求教。他说包工头组织几个人承包工程，结果在施工过程中出现人员死亡事故，以往他们都是依据安全生产法来处理的，但山东高院的判例让他们十分困惑，如果自然人不是安法规定的主体，那么再遇到此类案件该如何处理呢？

安全生产法创造性地提出了一个“生产经营单位”的概念，于是围绕这个概念的内涵和外延出现过一些争议，不过，总局的意见非常明确：“生产经营单位”包括个体工商户，也包括个人。实践中，在包工头做为实际承包人的生产安全事故中，对包工头行政处罚直至追究刑事责任已非个例。这种情况下，山东高院确认生产经营单位不包括自然人的观点能成立吗？**安监部门该如何应对？

“自然人”是与“单位”相对立的概念，“生产经营单位”不包括“自然人”？

原一、二审判决认为“承揽转包房屋维修工程的行为不属于《安全生产法》规定的‘生产经营活动’”，“单位指机关、团体或属于一个机关、团体的各个部门”，“单位是有组织结构的整体。自然人作为一个不可分割的个体，与单位是对立的概念，不存在包含与被包含的关系。”

生产家用电器、服装鞋帽属于“生产经营活动”，而承揽转包工程则不属于“生产经营”，“单位”是与“自然人”相对立的概念。山东法院对“生产经营单位”的理解有些望文生义。按照这样的解读：学校、幼儿园、医院等非生产经营单位就不需要遵守安全生产法规定，出了事故，也不必承担责任。中国有那么多的包工头借用他人的资质承接工程，出了安全事故，只需承担民事责任，也不必承担行政和刑事责任，安全监管面对自然人个体将出现真空地带。这么多主体被排除在安全监管职责之外，对于安监人员来说倒是件好事，但是，安监人员要是真的这样去理解，不知又会有多少“玩忽职守罪”找上门来！

“生产经营单位”中包括“个体户”，但不包括“自然人”？

山东法院虽不认可“生产经营单位”中包括自然人，但认可包括个体工商户。个体工商户是从事工商业经营的自然人或家庭，自然人或以个人为单位，或以家庭为单位从事工商业经营，均为个体户。按照法院的理解，单位是如机关、团体一样有组织结构的整体，那么个体户又有什么组织结构呢？法院在认识和理解上出现了自相矛盾。

笔者认为，个体工商户实质上就是自然人或自然人的结合体，只不过这个自然人办理了工商执照而已，如果说个体户是“生产经营单位”，自然人同样也是“生产经营单位”。

当部门规章与地方性法规出现冲突的时候，应该怎么办？

本案审理过程中，出现了地方性法规和部门规章内容冲突的情况：国家安全生产监督管理总局《安全生产违法行为行政处罚办法》第六十七条规定“自然人”属于“生产经营单位”的范围，而《山东省安全生产条例》第二条规定的“生产经营单位”仅限于“个体经营户”。

根据《立法法》第九十五条规定：……地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决；……

在地方性法规和部门规章出现冲突的时候，山东法院如果本着认真负责的精神，严格履行立法法规定的程序，可能就会避免出现争议判决，可惜他们没有这样做。

面对这样的判决，**安监该何去何从？

一面是**的部门规章要求安监人员去查自然人，一面是地方法院判决不让安监去管，到底该何去何从，确实令人头疼。吉林那位安监人员咨询我这一问题，说明他有一定的法律意识，他了解司法判例具有示范效应，但是他不了解中国的国情，不了解中国的司法现状。由于各地执法水平的参差不齐，加之其他因素的影响，中国的司法判例还能在多大程度上发挥这种司法指引作用？回答只能是：呵呵。

所以，笔者的建议是：对山东高院的裁决不必当真，对这个案件未来得不到纠正，也不要恼火，按部就班的干好本职工作，天不会塌下来。倘若你对这份裁决信以为真了，你反倒是危险了！

链接：山东高院行政再审案件简介

2013年3月20日，原告孙书松以“莱州自立钢结构公司”的名义与莱州市三元食品有限公司（以下简称三元食品公司）签订“协议”一份，约定原告为三元食品公司制作安装面粉仓库钢结构屋面等，约定了施工时间、工程费等，并约定在施工过程中出现任何安全责任事故均与三元食品公司无关。同年6月1日，原告口头将部分工程转包给了莱州市文峰路街道杨家村的吕延生。6月2日，吕延生在组织其子吕晓伟、妻初建波进行施工时，不慎从屋顶坠落致伤，经抢救无效死亡。2013年6月4日，被告莱州市安监局对原告孙书松、吕晓伟、三元食品公司总经理刘锋、采购经理刘伟丽、安全员李卫进行询问后，依法履行了告知陈述申辩、听证等权利，根据调查的事实，对原告作出（莱）安监管罚〔2013〕0304号行政处罚决定书，认定“违法事实及证据：你没有营业执照和建筑安装施工资质，不具备安全生产条件。从事经营活动中未建立健全安全生产责任制，未制定安全生产规章制度和操作规程，未对施工人员进行安全教育培训，未采取任何防护措施的情况下安排施工，导致2013年6月2日发生一起死亡一人的一般生产安全责任事故，对事故的发生负有主要责任。以上事实违反了《中华人民共和国安全生产法》（以下简称《安全生产法》）第十六条、第十七条第一项、第二项、第二十一条的规定，依据国务院493号令《生产安全事故报告和调查处理条例》第三十七条第一项的规定，决定给予处以壹拾万元人民币罚款的行政处罚。”原告不服，提起本案诉讼。

一审法院认为，本案争议的焦点是被告对作为自然人的原告作出安监行政处罚决定是否合法，是否违背了上位法的规定，生产经营单位是否包括自然人。根据《中华人民共和国安全生产法释义》（以下简称《安全生产法释义》）的规定，“生产经营活动既包括生产活动又包括经营活动，企业单位、事业单位、商业的、服务性的单位等都包括在内”。而本案原告既没有进行生产活动，也没有进行销售活动，更没有提供服务，只是居间牟利，因此，原告个人承揽转包房屋维修工程的行为不属于《安全生产法》规定的“生产经营活动”，被告据此对原告作出的安监行政处罚决定适用法律错误。遂判决撤销莱州市安全生产监督管理局行政处罚决定书。安监局不服一审判决提起上诉，后来，烟台市中级人民法院判决驳回上诉，维持原判。

莱州市安监局不服该判决，向烟台市人民检察院申请检察监督，后山东省人民检察院向山东省高级人民法院提出抗诉，山东高法最终维持烟台中院的行政判决书。         

法律面前不应该有漏网之鱼啊
但是这种情况下，你让干活的先安全培训，再将规章制度等等罗列清楚，再去办理证件，估计是行不通的，最起码对于劳务市场上的施工人员来说他们不干，除非你支付培训期间的工资，估计承包者也不愿意
这就导致在从事建筑安装时事故很难界定和处理，我感觉责任如下：
1、承包者没有营业执照和建筑安装施工资质，不具备安全生产条件。从事经营活动中未建立健全安全生产责任制，未制定安全生产规章制度和操作规程，未对施工人员进行安全教育培训，未采取任何防护措施的情况下安排施工，需要承担非法经营类的罪名，导致事故的要追究事故责任；
2、企业未核实承包者资质，对承包商管理不到位，现场监管不到位，负有监管责任的。
你们以为呢？

sdwfsgyykai 发表于 2018-8-31 17:28
法律面前不应该有漏网之鱼啊
但是这种情况下，你让干活的先安全培训，再将规章制度等等罗列清楚，再去办 ...

赞同超版的观点！
个人感觉这个话题很有探讨的余地，因此发上来，希望海友们能够参与讨论！

匆匆的过客 发表于 2018-8-31 17:30
赞同超版的观点！
个人感觉这个话题很有探讨的余地，因此发上来，希望海友们能够参与讨论！

即便是企业与承包者签订了安全免责，应该不具备法律效力吧

sdwfsgyykai 发表于 2018-8-31 17:32
即便是企业与承包者签订了安全免责，应该不具备法律效力吧

实际上，合同双方的约定应该是不符合法律规定的，但官司之中并未涉及到原合同双方的责任问题，而是被安监局处罚的人告安监局。

原合同双方签订施工合同后，承揽方私自进行了转包，法院认为承揽方没有进行生产经营活动，只是收取了中间介绍费，不应该根据安全生产法处罚，这个是非常关键的地方！也是官司输赢的主要核心！

我觉得安监局的解释违反了上位法，生产经营单位这个概念安全生产法里面就有，轮不到安监局来解释。严重怀疑某局政法司的水平，之前还干过把管理制度当令发的事，真是贻笑大方。

如果用生产经营单位没有进行生产经营为理由开拓责任，那么工程实践中的二道贩子就不用负任何责任的转手合同，这是对社会公认的道德和法律底线的公然蔑视，且不论发包方是否有责任、签订的免责条款是否有效，仅就这个主体只是收取了中介费这个说法而言，我们是否可以这样质问山东省高院：如果承包方将合同转包给个人、这个人没有相应资质，转包方是否应该负责任？如果应该负责任这个官司为什么没有让他们承担？如果不用负责任，那以后就可以随意转包工程就可以啦，甚至连责任都分不清楚啦，显然这是一个危险的判例，开了一个非常不好的先例！

法律第一，地方性法规往后排，明显的判决偏颇。同时法律也不是尽善尽美，但是执法者更应该起到的的是维护法律的公平和尊严，起到社会导向的作用，诚如不敢扶的摔倒者，昆山的正当防卫哥，两个不同的判决会造成什么样的社会影响，造成什么行为导向，如果作为一个执法用法的人这样处理的话，真是伤了安全人的心，还谈什么生命至上？

单位，单元，这些安全生产技术中的名字，被执法者如此解释！汉字的博大精深被这些人给无限发扬光大了。
但是：《中华人民共和国安全生产法》第二章第四十六条 生产经营单位不得将生产经营项目、场所
、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位和个人。 他既然不是经营单位，那就追究生产经营单位的责任！

首先要明确下承包和承揽的关系，本文是承揽并不是承包，所以，并不能用安法中关于承包的条款进行处罚。只要有应该怎么处理，我现在也是稀里糊涂的，等我查下相关资料，在做解答吧。

必须不服，我就在莱州隔壁的县市区，从法理上来说，对生产经营单位与自然人是有区别的吗？答案是有，但是这些含义都是人为规定的，咬文嚼字。
法律所谓的“生产经营单位”,是指所有从事生产经营活动的基本生产经营单元,具体包括各种所有制和组织形式的公司、企业、社会组织和个体工商户,以及从事生产经营活动的公民个人。单位还有个含义，那就是衡量标准，一个人作为生产经营活动的主体难道不是一个单位吗？他的转包就可以理解为生产经营活动，他作为一个主体，不能作为一个单位来算吗？如果转包就可以无所谓，没有任何标准的轻易转给其他的人吗？显然不是，在法大还是情大的中国，建议法院的书生们仔细考量一下。

谁的属地谁负责，处罚莱州市三元食品有限公司；谁的业务谁负责，处罚莱州自立钢结构公司；至于合同约定是无效的。安监直接处罚到中间人没什么实际意义，这样监管也会力不从心，自然人太多了，如果每个自然人都这么干，安监都去监管吗，管的过来嘛？应该处罚属地单位和承包单位即可。只有抓住经营单位，发挥企业主体责任才有意义。处罚莱州自立钢结构公司后，他就不敢将资质转给自然人进行承包业务。处罚企业后也不敢随便找个人就敢将工程承包出去。