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[讨论] 实话实说---告诉你一个真实的定义---专利

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实话实说之专利
引子 名词解释
“专利(patent)”一词来源于拉丁语literae patent,其原意为公开的文件或公开证书,是中世纪西欧一些国家的王室用来表示所颁发的某种特权的证明。从1474年颁布世界上第一部专利法至今已有五百余年的历史,尽管人们一直试图对专利这一概念做出明确的说明,但迄今尚无统一的定义。相比之下能被人们普遍接受的一种说法是:专利是专利权的简称,它是一种由专业机构(在中国为国家知识产权局专利局)针对提出的申请进行审查后向申请人颁发的、记载有发明创造内容且在一定期限内享有法律保护专有权的证明文件。
第一说、  专利的实质是以公开换取保护
也就是说,发明创造受到法律保护的前提是必须将其发明创造的内容向公众公开,以促进科学技术的进步和发展,鼓励发明创造成果在社会上推广应用。为了体现权利与义务的对等,国家知识产权局专利局代表社会公众向那些做出创新并公开给社会公众的人授予排他性的专利权。但这个排他性的授权是有一定附加条件的,那就是地域性和时间性。
所谓排他性,也称独占性,是一种私权,专利权人对其拥有的专利现有占有、使用、收益和处分的权利,专利权人有权许可或不许可他人实施其拥有的专利技术,而他人未经权利人的许可不得制造、使用、销售、许诺销售、进口已获得专利权的发明创造,否则就构成法律意义上的侵权。
所谓地域性,使之专利权只在一定地域内有效,不像财产权那样不受地域的限制。在美国授权的一件专利而未在中国授权,在中国不予以保护;同样,在中国授权的一件专利而未在美国授权,在美国不予以保护。
所谓时间性,是指专利权只在法律规定的期限内给予保护。只要期限届满,即使专利权人不想放弃,也不再拥有该项专利权,该项技术就进入了公用领域,任何人都可以实施。我国专利法规定:发明专利的保护期限为20年;实用新型和外观设计专利为10年。世界其他国家也与此类似。
第二说、  公开的实质上是明示
申请人若声明对一件发明创造享有权利,它需要对公众进行明示,取得公众的认可。但这个明示不能说任何媒体都行,否则公众怎么能从全国那么多媒体上看到你的公示,只能是通过定期发行的专利公报这个载体进行公告,出版专利公报也需要费用,理应是谁明示谁承担(这就是公告印刷费)。
第三说、  申请的过程实质是博弈
前已论及,专利是以公开换取保护,那么申请人和公众就形成了对立面。申请人是具体的,而公众是虚拟的,公众的权利谁来保护?这就产生了国家专利局,由他来代表公众行使权利,而具体的事情还是需要人来完成,那就是审查员;对于申请人而言,为了增加博弈过程的胜算,他可能需要专业机构的帮助,这就有了专利代理公司或专利事务所,具体的事情也还是需要人来完成,那就是专利代理人。所以最终这个博弈过程有可能就是在专利代理人和审查员之间的进行。
这个博弈过程需要有规则,那就是《专利法》;也有些“潜规则”,那就是《专利法实施细则》;代表公众的一方在多年的博弈过程中积累了很多的宝贵经验,堪称秘笈,那就是厚厚的《审查指南》;而另一方为了有的放矢,知己知彼,所以要进行反侦察,那就是对此秘笈精心研读。这也就是为什么参加全国专利代理人考试的考生视《审查指南》为不二宝典。
有时候一方不遵守规则还需要有裁判,那就是专利复审委员会,裁判也要有人管,那就是北京市中级人民法院。
这些规则、“潜规则”、甚至秘笈都是刚性规定的,不容许申请人有所突破。那么申请人或者代理人只有尽自己最大的努力在申请文件的内容上扩大自己的保护范围而又不要被审查员挑出毛病,这就是申请人或者代理人的水平所在。高水平的申请人或者代理人一般都会在首次提交申请文件时描述一个比较大的保护范围,若果能从审查员的眼皮底下溜过,那就值得庆幸;万一不行,审查员就会发出OA(第一次审查意见),不要紧,申请人或者代理人将保护范围缩小一点不就行了吗?这就如同在市场上卖东西,不能太实在,先矇一下看,能矇过去就卖了个好价钱,矇不过去再降一点。如果你一开始就将价格降得很低,有可能一次性成交了,但你的收益就不会太高,专利也是这样。有的人认为谁谁的专利申请一次通过了,就认为申请人或者代理人的水平很高,这是不对的,这时候你就要看一下是不是牺牲了你的利益,将保护范围划得太小了。
第四说、  审查实质上就是挑毛病
当然审查就是审查专利申请文件的,实质上就是挑专利申请文件的毛病的。审查员拿到你的申请文件之后,首先看看你的申请文件齐不齐,格式对不对,合格了,发给你一份“受理通知书”让你知道,否则,即使你里面的内容写的天花乱坠他连看也不看,立即打叉——发给你“不予受理通知书”,若你脾气大,就可以找裁判了(提醒一下:裁判可是和他关系很好哦,一个系统的,都是国家知识产权局领导下的,掂量掂量),如果你的牛脾气上来了,还可以找法院。
言归正传。受理了你的文件了,就是说审查员要看看你的文件内容了,对不起,不能白看,先交钱——申请费。如果是发明专利还要将公示费一并交上(还有一些乱七八糟的优先权费呀什么的,这里就不说了)。接下来,是不是打眼一看就不符合前面说及的规则,如果虽不太符合,但改一改或许能合格,他就会叫你改——“补正”,还不合格,再改一次,但有再一再二,可没有再三再四啊,两次不合格,会给你发给他的“审查意见通知书”,潜台词就是我不想给你授权你没意见吧?你不放声,就算默认,将你的申请文件再次打叉——“驳回”;你放声了或者又改了改,审查员就再看看。还有一种情况是你的申请文件太不像样了,就不会给你改正的机会,会立即发给你他的“审查意见通知书”。同样你有脾气也可以再次找裁判、打官司。
当然审查员也不是依照心情或经验胡乱看,他代表的是公众,所以他要用公众都知道的技术啊、常识啊、真理啊什么的总之是现有的东西和你的申请内容进行对比,现有的东西和你的申请内容基本一样,对不起,你的申请晚了,没有——新颖性。如果你的申请虽然没有现成的,但太没有技术含量了,不要说专家,干这一行的普通人都能想得到,给你授权觉得太吃亏了,为了保护你将来不被人揪出来而伤害你的自尊心,也为了让人说我审查员真有才,只能微软地就说你的申请没有——创造性。还能挑什么毛病呢? 没关系,有的是理由,莫须有的理由多的是,都可以笼统地说你的申请没有——实用性:比如你的发明太超前了,审查员理解不了的时空穿梭机、水变油的方法,比如有些人看不惯的克隆技术,甚至看病的方法等等等等都可以用。
审查员都很会挑毛病,以至于找对象都很难,为什么?他们太爱挑毛病了,横挑眉毛竖挑眼,谁受得了。
第五说、  各种名目的收费实质上都是让你缩小权利和早日放弃
代表公众的一方鬼的很,他不会让你轻易得到授权,即使你经过千难万险,实在没有毛病可挑了,给你授权了,你也别高兴得太早,他会千方百计卡你让你缩小保护范围或者早日放弃权利,怎么办?收费。什么优先权要求费,不交对不起,不享受优先权,你的申请有可能就没有新颖性了;什么说明书附加费、权利要求附加费,不交对不起,少写一点吧,保护的别太多了;什么实质审查费、公布印刷费(不是公告印刷费、一字之差啊),审查费、复审费、著录项目变更费、印花费等等,交不起钱,好啊,放弃吧。等交齐了钱,慢着,还有办法——年费,每年都要交,而且逐年递增:比如发明专利1-3年每年交900元,第16-20年每年要交到8000元!——变着法子让你交不起,意思不明摆着:放弃、放弃、快放弃?
有人会说了,也有不用交钱的,提前公开不交钱。是不交钱,那是套你,把你卖了你还帮着数钱呢,下了个套子让你把你的技术早日公开了,公开了公众不就都知道了吗?公开了你想撤回都没门了,谁吃亏谁占便宜?
第六说、  国家实质上是鼓励申请专利的
上面所说,或许会让你产生了一个错误的印象,以为国家采取种种办法限制你申请专利,找各种理由不授予你专利,采取各种手段使你早日放弃专利,这是误导,目的是让你对专利的过程有一个浅略的认识,实际上我们国家正在构建创新型社会,并于2008年6月发布了《国家知识产权战略纲要》,对专利将会越来越鼓励而不是打压。君不见,各级政府在财政上对申请专利的申请人予以资金支持。比如我市发明专利就给予申请人补助2000元,实用新型和外观给予申请人补助800元,基本上等于免除了申请人的经济负担。而且对拥有专利的企业,在评定高新技术企业、获得国家专项资金等方面给予优先照顾,种种政策表明,国家实质上是鼓励申请和专利的。
第七说、  有了专利实质上是有了一个收费站
美国前总统亚伯拉罕•林肯说:“专利是浇在智慧火花上的利益之油”。 专利申请获得专利权后,专利权人可以许可他人使用也可以转让给他人,在一般情况下,无论谁需要使用都应当获得专利权人的许可,并且向专利权人支付费用,那么获得专利权犹如建了一座收费站,可以在一定的时期内(专利的保护期内),只要有人使用就可以源源不断地收取费用。
  收费站不是可以随便修建的,这可不能象以前的“响马”,一声断喝:“此路是我开,此树是我栽,要想从这过,留下买路财”,这样的行为是法制社会所不能容忍的。收费站的修建也不能象北京的农民,自行把守着一段长城的入口,向每个游客收取五块、十块不等的“买路钱”。他们收费依据的是村委会盖章的收费许可,游客当然不会承认村委会盖章的收费许可,大多数人会拒绝交费,这事经过报道引起了公众的愤怒,可以断定这样的收费一定会被政府取缔。那么专利凭什么修建收费站呢?又凭什么让别人来交费而且不交还不行。下面来详细分析:
1、专利制度是国际通行的制度。
专利制度是通过依法授予发明创造专利权的方式,保护专利、鼓励发明创造、促进发明创造的推广应用,推动科学技术 进步、创新及经济发展的制度。其基本内容是依据专利法对申请专利的发明创造进行科学审查并授予其专利权。专利制度的法律功能体现在专利制度给予发明创造者、专利申请者一种保证,以发明人向社会公开自己的新技术为条件,授予发明人专利权,同时要求使用者有代价地使用技术,必须给予发明人适当的报酬,不允许非法占用。专利制度已经有五百多年的历史,这项制度在世界范围内被普遍采用。
  2、专利权由国家授予。
  我国《专利法》第三条规定:“国务院专利行政部门负责管理全国的专利工作;统一受理和审查专利申请,依法授予专利权。”国务院专利行政部门就是 国家知识产权局,以前叫专利局。专利权由国家知识产权局依法授予,在全国都将受到保护,如果在国外获得专利权,还将获得相应的国际保护。
  3、专利制度是授予专利人一种垄断权。
  专利制度为了保护发明创造源泉,依照专利法的规定授予发明人专利权并保障发明能正常行使权利,法律意义上的专利权是一种垄断权,专利权的垄断性 表现在两方面,一是发明人一旦依照法定程序申请并获得专利权,任何人想利用该发明专利创造,必须事先经过专利权人的许可方能使用;二是专利权人还具有禁止 权,即专利权人有权禁止任何人未经其许可或授权又无法律依据而使用其发明技术。
综上,可见专利权是国家授予给专利权人垄断使用权,可以合法的收费许可他人使用,也可以禁止他人使用。
第八说、  如何建造专利收费站
  过路要收买路钱,使用专利还要交专利费用,这是每个人都非常不愿意事情。收费站修建了,不一定就可以守株待兔等有人自动来交费,人们当然会想方设法不交。当你的收费站不是非过不可时,别人就会绕行而去;即使是非过不可的,别人还可以围绕你的收费站再建一圈收费站,扎起一圈篱笆将你围在中心,让你进出两难……那么怎么修建让他人非交不可,还不能让别人把自己给困住?这其实就是专利申请的策略。
  1、专利申请“反绕过”策略。
  根据报道某省某地方花费几亿元的资金专门修建一条绕过高速公路的收费站的公路,以避免缴纳高速公路的收费。其实专利也有人会想方设法来绕过,而到达不交费的目的。
  反绕过的最好策略就是抢在别人之前绕过自己的专利,并就此再申请。就如自己先在收费站的周围寻找,如果发现还有其他的出口,在这个出口再建一收费站。绕过专利的核心策略是省略部件,绕过自己的办法就是:a、对原申请的专利进行剖析,找到非必要的部件,将非必要的部件省略掉,再申请一个新的专利, 这样在技术上降低了产品的制造成本,提高了产品的性能,又多获得了一个专利;b、如果原专利还在申请过程中,那么将绕过原发明的方案,通过补正程序加入到原申请文件中。
2、防止“扎篱笆”策略
  当你申请了一个非常关键的、关于某项产品的基本原理的专利时,就象是在必经的路口修建了收费站,别人非经过不可,但是却并不可以高枕无忧。别人可以围绕该核心技术开发出一系列的专利,每个专利都又不同程度的改进,这些专利覆盖了该核心技术投入商业运用时可能采用的最佳产品结构,就象在你周围扎了一圈篱笆,使你对该技术的有效利用造成困难,这样自己都被围起来了,还谈何收费。
  防止的策略是:技术人员、销售人员、制造人员要经常交换有关客户对将有关核心技术商业化需求的信息,及时改进、发现、申请与该核心技术投入商业运用可能采取的最佳产品结构,自己先冲出去,这样能有效防止自己被别人扎篱笆围困住。
  3、“收费站”策略
  这种策略,要求对整个现有的技术进行综合分析,找出以后的发展方向,具体研究、预测以后的发展趋势,跳过研究阶段,抢先提交专利申请,以非常宽的权利要求将下一个研究阶段可能出现的新技术覆盖住,这样当申请被批准后,你获得的专利对相关工业领域来说,这个收费站的生意就非常兴隆了。不过这个策略恐怕只有技术领先、具有相当前瞻性的公司才有这样的分析、预测能力。
  4、“潜水艇”策略
  这个策略是在专利申请时,提交一个保护范围很宽的专利申请,然后,提交一连串的对权利要求的修改,使该申请处于未决的状态,提交的权利要求的修改将使竞争对手后来开发出的具体产品方案化为乌有,这种手段并不是太光彩,但是对企业来说,是争取获得关键专利的好方法。
关于专利申请的策略有很多,这里不多介绍,本文只是想告诉大家这样一个道理:专利申请不是仅仅向知识产权局递交申请材料这么简单,任何一个专利的申请都需要好好筹划,全面考虑各种因素,这样的专利才真正有价值。

 

发表于 2009-2-27 16:12:13

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ericfitnessVIP会员 VIP会员 | 显示全部楼层       最后访问IP北京市
头衔:  TA暂未设置 
你说的都太书生气,我就问你如何防止对手抄袭?目前为止国内非电子行业有没有专利侵权的重大判例?
赔偿1亿rmb以上的案例?否则专利保护目前在国内仍然还有很长的路要走

 

发表于 2018-3-18 08:24:40

 

 

 

Peterpaul彼得保罗
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